AUTORICICLAGGIO E RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI TRA TENUTA DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ E CONTROLLO DEI FLUSSI DI DANARO

1. Premessa.

L’introduzione, nel catalogo dei reati-­‐presupposto della responsabilità degli enti ex d.lgs. 231/2001, del   delitto  di autoriciclaggio ha ravvivato il dibattito, già affrontato per altri temi, sulla tenuta del principio di legalità al metro del controllo dei flussi di denaro che  transitano   per   l’ente.

L’introduzione   del   reato  di self-­‐laundering nell’ordinamento rappresentava l’esito dell’adozione di una strategia di contrasto all’orientarsi della criminalità economica verso la logica del profitto. La struttura della nuova fattispecie si connota per uno stretto legame ontologico col reato presupposto dal quale si originano le provviste illecite.

La mancata selezione dei delitti non colposi sui quali può innestarsi la condotta di autoriciclaggio, però, apre al dubbio del se la genericità del delitto presupposto non possa arrivare a nascondere la surrettizia elusione del principio del numerus clausus dei fatti in grado di fondare la responsabilità dell’ente, violando così il principio di legalità richiamato autonomamente dall’art. 2 dello stesso D.lgs. 231/2001.

La questione non appare meramente dogmatica nella misura in cui i Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo nascono dalle emergenze rivelate da specifici risk assessment, tarati sull’elenco dei reati previsti dal catalogo. Un’estensione dei reati-­‐fonte al di fuori del novero tassativo di cui alla Sezione III potrebbe, allora, svuotare di contenuto l’intera logica preventiva sottesa ai modelli in cui arrivasse a imporre l’adozione di principi di controllo per qualsiasi reato, anche per reati-­‐fine non espressamente menzionati nel testo del catalogo.

2.  Il delitto di autoriciclaggio: l’analisi della fattispecie

La legge 186 del 2014 ha introdotto nel nostro ordinamento il delitto di autoriciclaggio, rispondendo a istanze sovranazionali volte alla repressione di condotte di money laundering, in considerazione del loro impatto sul sistema economico e sulla tutela della libera concorrenza.

Il trentennio di applicazione del delitto di riciclaggio aveva, infatti, tenuto fermo il c.d. “beneficio di autoriciclaggio”, che escludeva la punibilità di chi avesse commesso o concorso a commettere il delitto presupposto dal quale si originavano i proventi illeciti, poi riciclati. Il suddetto privilegio si fondava sull’attitudine di qualunque delitto di matrice economica a generare un’utilità patrimoniale, la cui reimmissione nel circuito legale ne rappresentava il naturale precipitato logico.

Tuttavia, complice l’orientarsi della criminalità economica verso il profitto, la logica sottesa al beneficio di autoriciclaggio si è lentamente erosa.

Tali esigenze si riflettono nella duplicità delle condotte con le quali il legislatore ha costruito la fattispecie: la reimmissione dei proventi illeciti nel circuito economico e l’ostacolo alla tracciabilità degli stessi, che ampliano i beni giuridici presidiati, relegando la dimensione patrimonialistica a sfaccettatura di un fenomeno più ampio, plurioffensivo, poichè idoneo ad offendere altri beni giuridici rilevanti (amministrazione della giustizia e ordine pubblico).

Così, il bene giuridico della nuova fattispecie è arricchito, da un lato, dall’esistenza di un legame con il delitto presupposto, dall’altro, dall’elemento modale dell’ostacolo concreto all’identificazione della provenienza delittuosa, e, in ultimo, dalla caratterizzazione delle condotte volte alla reimmissione nel circuito economico e imprenditoriale dei proventi.

Venendo al soggetto attivo, la norma lo individua per relationem rispetto alla commissione o al concorso nel delitto presupposto non colposo.

Quanto alle condotte, invece, la novella rappresenta una sintesi tra le condotte di riciclaggio e quelle di impiego poiché sanziona oltre a chi “sostituisce o trasferisce” i proventi ovvero “compie altre operazioni in modo da ostacolare” la provenienza, anche chi li <<impiega>>, purchè agisca in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative.

Dall’analisi delle condotte discende che il nucleo irriducibile dell’autoriciclaggio consiste, quindi, nella reimmissione nell’economia legale di beni di provenienza delittuosa.

Sotto il profilo soggettivo, poi, la norma è sorretta dal dolo generico, esteso, sotto il profilo dell’intensità, anche al dolo eventuale dalla giurisprudenza nomofilattica.

A circoscrivere l’area del penalmente rilevante concorrono, per contro, due fattori: il vincolo di destinazione delle disponibilità di provenienza delittuosa esplicitato dalla locuzione <<attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative>> e il vincolo modale dell’ostacolo concreto dell’identificazione della provenienza delittuosa delle disponibilità.

Diversi i problemi applicativi che hanno interessato la norma, tra questi quello dei rapporti con il d.lgs. 231/2001.

3. Responsabilità degli enti e autoriciclaggio

Il delitto di autoriciclaggio è stato correttamente inserito nel catalogo dei reati presupposto del d.lgs. 231/2001, creando dubbi circa la possibilità che l’ente possa vedersi responsabile della mancata prevenzione di reati presupposto estranei alla tipizzazione del catalogo. Sul punto, è utile argomentare che il legislatore ha modellato il reato in parola prevedendo un’amplissima platea di reati presupposto – in primis i reati fiscali e in generale tutti reati non colposi generatori di un profitto patrimoniale – al preciso fine di impedire che gli autori di fatti di reato potessero far fruttare i capitali illecitamente acquisiti, rimettendoli in circolazione come capitali depurati.

L’introduzione del reato nel novero del d. lgs. mirava quindi a impedire non solo che i proventi illeciti potessero essere utilizzati come strumento per le attività di riciclaggio reimpiego, e quindi per ostacolare la giustizia, ma anche ad evitare che le società potessero beneficiare, nella loro attività, di capitali illeciti, alterando le regole della concorrenza e del mercato.

In siffatto contesto, è stata valorizzata la rilevanza dei reati presupposto non ricompresi nel catalogo distinguendo tra le ipotesi in cui le condotte di autoriciclaggio sono interne all’ente (direttamente beneficiato dei proventi del delitto non colposo, successivamente occultati) da quelle esterne allo stesso (nel qual caso l’auto riciclaggio si realizza proprio mediante l’acquisizione in titolarità dei proventi illeciti, ai fini del successivo occultamento). In questo secondo caso, la vicenda dell’autoriciclaggio pone problematiche assimilabili ai fini delle conseguenti responsabilità per omesso impedimento, a quella del riciclaggio, laddove indubbiamente più problematica (ma non per questo non ammissibile) è la prima ipotesi, che trova particolare terreno di scontro propria relazione ai reati fiscali. Sul punto non esiste certezza di impostazione, ma recentemente la Cassazione, nella pronuncia n. 25979/2018, sembra aver accolto la tesi più estensiva, non escludendo la configurabilità del delitto a carico dell’ente anche per reati presupposto non espressamente previsti.

 

Gli effetti pratici sul risk assessment e sul Modello 231

Per il reato presupposto di base è sufficiente che vi sia una provenienza illecita della provvista di danaro o altra utilità e non è decisivo quale sia il reato commesso affinchè quella provvista possa qualificarsi come illecita.

L’indifferenza per il reato presupposto, che è tale per la fattispecie prevista dal codice penale, permane la medesima anche per le logiche della responsabilità dell’ente: l’ente non deve quindi prevenire la commissione del delitto presupposto dell’autoriciclaggio, ma solo la condotta che descrive la fattispecie del 648-ter.1 c.p.

Fulcro del ragionamento preventivo per la responsabilità dell’ente, allora, attiene non alla prevenzione di qualsiasi reato anche non rientrante nel novero del catalogo, ma nel controllo dei flussi di danaro.

L’ente, per non rischiare una responsabilità per autoriciclaggio, deve verificare la provenienza dei flussi di danaro in entrata e la loro destinazione; in mancanza, l’omessa verifica lascia residuare la possibilità che il delitto, in quanto pulizia del danaro sporco, sia perfezionato attraverso il reimpiego di tali flussi di ricchezza di origine illecita.

Non a caso, tale operazione di controllo è contemplata testualmente nel Decreto tra i requisiti per verificare l’adeguatezza del modello all’art. 6/2 (<<In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: […] c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee a impedire la commissione dei reati>>).

Portando a concretezza questa affermazione, la prevenzione del delitto di autoriciclaggio giova dei medesimi presidi già volti a prevenire il compimento di reati quali riciclaggio e reimpiego, già da tempo annoverati nel catalogo dei reati presupposto.

Le uniche specificità capaci di aver un impatto sul modello attengono alla previsione, all’interno della norma, dell’avverbio “concretamente”, che definisce, come si è visto il connotato modale di realizzazione della condotta di ostacolo all’identificazione dell’origine delittuosa. Tale formulazione impatta sul modello chiedendo che lo stesso garantisca la tracciabilità dei flussi finanziari, così come previsto dal dato normativo, e la trasparente e corretta rappresentazione contabile delle operazioni che li presuppongono o li generano, secondo misure appositamente tarate a presidio della commissione di fatti di riciclaggio.

Nondimeno, l’approccio al reato di autoriciclaggio nell’area della responsabilità degli enti risponde anche alle interferenze con la normativa specifica dettata in tema di autoriciclaggio dal decreto legislativo n.231/2007 che porta a tenere conto e, laddove possibile, a inglobare gli obblighi specifici della materia nei modelli.

In ultimo, non trascurabile è il ruolo dell’Organismo di Vigilanza che, dotato di autonomia in termini di iniziativa e controllo, è tenuto a vigilare sul corretto funzionamento e aggiornamento dei modelli e, con l’introduzione del reato in parola, ha visto ampliare l’area di pertinenza e specificità del controllo. Tuttavia, non si tratta di un ampliamento indiscriminato: solo gli enti ai quali il decreto 231/2007 risulti applicabile saranno tenuti a ulteriori adempimenti, quali il vigilare sul rispetto delle disposizioni antiriciclaggio e relativi doveri di comunicazione interni e esterni.

Questa considerazione operativa ben si innesta nella logica ispiratrice della novella normativa.

La ratio dell’introduzione del delitto di autoriciclaggio nel catalogo dei reati presupposto del d.lgs. 231/2001 è quella di dare rilevanza penale anche a condotte che altrimenti sarebbero rimaste impunite quando non considerabili nella fattispecie di riciclaggio: quest’ultima fattispecie, infatti, non consentiva di sanzionare le condotte monosoggettive, perché avrebbe considerato come post factum non punibile l’occultamento di denaro da parte dell’autore del reato presupposto che, invece, meritava di essere punito.

Al netto di queste considerazioni, pertanto, per quanto riguarda l’idoneità dei compliance programs anche l’adozione della tesi estensiva non rappresenterebbe un aggravio per l’ente, poiché il risk assessment, stante l’indifferenza del reato presupposto, non ha ad oggetto il singolo reato, ma il controllo dei flussi di denaro.